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論地方立法的創新路徑——以《鎮江香醋保護條例》第15條第2款為例
作者:婁正前 日期:17-09-05 字號:[ ]

  本文刊載于《地方立法研究》2017年第2期

  [摘  要]《鎮江香醋保護條例》是地方立法探索創新路徑的一個案例。條例制定過程中經廣泛調研得知,多年以來鎮江香醋集體商標與地理標志產品專用標志保護在法律適用上存在沖突,面臨諸多問題,假冒注冊商標屢禁不止,集體商標、地理標志遭不當使用,法律沖突亟待解決,而其原因是多方面的。對此,在地方立法征求意見中,提出了統一管理說、同時申請說、商標保護說和規范使用說等多種可能的解決方案。經研究,集體商標和地理標志產品保護均應當得到法律支持,在兩者間取得平衡方為正當,為此條例最終采納了“規范使用說”之“不得突出使用”意見,從而創造性制定了集體商標與專用標志保護問題的第15條第2款。這一地方立法案例驗證了地方立法創新存在的合理性,同時表明了地方立法創新必須在“不抵觸”原則約束之下且必須符合法律精神,把握規律性,增強針對性。

  [關鍵詞]地方立法  鎮江香醋  集體商標  地理標志  利益平衡

  根據憲法和立法法等有關法律規定,設區市人大及其常委會立法可以分為“實施性立法”“自主性立法”“先行性立法”三種類型。除了根據本市實際需要對上位法作出具體規定之外,有的地方法規屬于國家和省尚沒有相關法律、法規規定的“先行立法”,以及屬于本市地方性事務、國家和省不會進行專門立法的“自主性立法”,它們共同構筑了適合我市實際需要、與國家和省法律法規相配套的地方性法規體系。鎮江香醋集體商標由市醋業協會2007年注冊,其地理標志產品專用標志(以下簡稱專用標志)由市質監局2001年申請取得。目前,26家企業取得專用標志使用權,15家企業取得集體商標使用權(并同時取得專用標志使用權)。隨著鎮江香醋市場規模不斷擴大,集體商標和專用標志在知識產權保護中法律沖突長期懸而未決,為此市人大常委會制定了《鎮江香醋保護條例》(以下簡稱《條例》),2016年10月1日起施行。《條例》創造性制定了集體商標與專用標志保護問題的第15條第2款,本文著重圍繞該條款如何形成,制定依據等加以闡述,以此驗證地方立法創新存在的合理性,在“不抵觸”原則約束之下,必須符合法律精神,把握規律性,增強針對性。

  

  一、針對性:香醋保護工作中存在的問題

  經深入了解和調研,“鎮江香醋”知識產權保護面臨諸多問題。

  (一)法律適用的沖突

  如果一個產品獲得了地理標志認證,同時又被注冊成為集體商標,兩種權利就會產生沖突,一是特定所有人對集體商標的專有權,二是該地區所有的生產者對地理標志的使用權。鎮江香醋集體商標和專用標志分別由市醋業協會和質監局負責對生產企業的申請、監督及日常管理工作,在適用上造成權力的交叉、重疊,在實際審查標準、執法力度等方面不一致,容易引發法律適用上困惑和執法不統一,加重相關企業負擔。同時,因制定法律政策部門不同,立法目的不一致,在保護內容、申請程序、違法處置等方面又不相同,相互之間缺乏有機的聯系,從而容易引發權利糾紛和執法沖突。特別是當鎮江香醋地理標志產品被注冊為鎮江香醋集體商標后,專用標志生產企業在產品標識上標注“鎮江香醋”字樣,與鎮江香醋集體商標沒有明顯區別,導致兩者混同。具體表現及原因有以下幾個方面:

  首先,效力層次不同。地理標志產品保護主要在行政規章領域。國家質監總局在1999年發布《原產地域產品保護規定》后,又于2005年頒布《地理標志產品保護規定》,將“原產地標識”更名為“地理標志”,并對地理標志產品的內涵、保護范圍、申請注冊和監督管理等內容重新進行了界定,同時聲明原有法律文件中關于地理標志的內容一切以該規定為準。2005年11月1日起,新的地理標志保護產品專用標志——“中華人民共和國地理標志保護產品”開始使用。2007年12月,我國農業部頒發《農產品地理標志管理辦法》,規定由農業部負責農產品地理標志的注冊登記,“農產品地理標志”隨之啟用。

  集體商標保護主要集中在法律法規中,例如,2013年第三次修訂的《中華人民共和國商標法》(以下簡稱《商標法》)及相應的《商標法實施條例》和《集體商標、集體商標注冊和管理辦法》。

  其次,申請批準程序中遺留隱患。《商標法》第9條規定,申請注冊的商標,應當有顯著特征,便于識別,并不得與他人在先取得的合法權利相沖突。第32條同時規定,申請商標注冊不得損害他人現有的在先權利,也不得以不正當手段搶先注冊他人已經使用并有一定影響的商標。這里“他人現有的在先權利”,是指在商標注冊申請人提出商標注冊申請之前,他人已經取得的權利,比如外觀設計專利權、著作權、企業名稱權等等。商標權容易與這些權利發生沖突,所以本條規定申請商標注冊不應損害他人現有的在先權利,即不得將他人已獲得權利的外觀設計等作為商標申請注冊[1]。這一規定是誠實信用原則在商標法領域的體現,一方面按照申請在先原則,如果想注冊商標享有商標專用權,應當盡早向商標局提出注冊申請。另一方面,申請注冊的商標應當是自己獨創的,而不應當將別人已經使用且有一定影響但未注冊的商標以自己的名義進行注冊。反觀鎮江香醋有關標識,鎮江香醋地理標志保護于2001年4月由國家質監總局予以公告,但是集體商標又是2007年6月完成集體商標注冊。可見,鎮江香醋已取得地理標志保護后,集體商標則才注冊成功。如何處理不得與在先權利沖突,莫衷一是。

  再次,內涵存在明顯差異。《商標法》第3條規定,集體商標,是指以團體、協會或者其他組織名義注冊,供該組織成員在商事活動中使用,以表明使用者在該組織中的成員資格的標志。而地理標志是標示某產品的品質、來源地等,正如《商標法》第16條規定,地理標志,是指標示某商品來源于某地區,該商品的特定質量、信譽或者其他特征,主要由該地區的自然因素或者人文因素所決定的標志。國家質檢總局《地理標志產品保護工作細則》也明確,地理標志名稱由具有地理指示功能的名稱和反映產品真實屬性的產品通用名稱構成。可見,地理標志是一種指示性標記,依附于特定地理區域的自然因素或者人文因素,標示著特定的地域、地區或者地點,其價值在于它與商品特定的質量、信譽或者其他特征相關聯。而集體商標表明商品或服務來源自某一集體組織,該集體組織通常不使用該集體商標,而由該組織的成員共同使用,不是該組織的成員則不能使用,強調的是成員資格。

  最后,權利沖突。我國專用標志使用權與集體商標權沖突的主要原因是對專用標志立法保護模式混雜,商標法制度、地理標志產品保護規定兩者并存。國務院《商標法實施條例》第4條明確,未參加以該地理標志作為集體商標注冊的團體、協會或者其他組織的,也可以正當使用該地理標志。言下之意,非集體商標權利人是可以正當使用地理標志,但如何正當使用,莫衷一是。對此,國家工商總局《集體商標、證明商標注冊和管理辦法》第18條明確,“實施條例第4條第2款中的正當使用該地理標志是指正當使用該地理標志中的地名。”此解釋似乎已明確無誤,但對照國家質監總局《地理標志產品保護規定》第2條規定,“地理標志產品,是指產自特定地域,所具有的質量、聲譽或其他特性本質上取決于該產地的自然因素和人文因素,經審核批準以地理名稱進行命名的產品。”由此,地理標志產品具備兩要素,即地理名稱和產品本身,如西湖龍井、金華火腿等。因此,兩者標識使用規范存在沖突。有意見據此提出,可以要求使用專用標志的生產企業限于標明“鎮江”。但是,這里存在解釋學理解偏差:一是與商標法中有關規定沖突的風險。因為《商標法》第16條是指標示某商品來源于某地區,包括商品、地區,兩者關系是“來源”。二是與《地理標志產品保護工作細則》規定相沖突,該細則第23條規定,獲得專用標志使用資格的生產者,應在產品包裝標識上標明“國家地理標志保護產品”字樣,并在標識顯著位置標明地理標志保護產品名稱,同時,應執行國家對產品包裝標識的強制性規定。

  更為關鍵的,同種商品的集體商標、地理標志所有權人并非同一主體。不同主體可以分別向工商局和質量監督局提出保護申請,因此兩個合法主體并存局面在我國屢見不鮮,這就難以避免權利之爭。如“瀏陽花炮”案,瀏陽市政府2003年向國家質檢總局申報“瀏陽花炮”原產地域產品,并獲得批準,同年,瀏陽市煙花炮竹總會據《商標法》規定,向商標局申請注冊“瀏陽花炮”集體商標,并獲準注冊。然而,兩者對“瀏陽花炮”有各自的使用、管理規則、不同的產品包裝,并且互相否認對方權利,致使在市場競爭和執法過程中沖突時有發生。另外,《商標法》第10條并未排除縣級以下的地名作為商標注冊,第16條對在先注冊的含有地理標志的商標并未完全予以排除,這就造成了后注冊地理標志與先注冊商標沖突,如“金華火腿”案[2]。此外,還有先注冊的地理標志與后注冊的普通商標之沖突,先注冊的集體商標(或集體商標)與后注冊的地理標志之沖突。

  (二)集體商標、專用標志遭不當使用

  2001年國家質監總局通過對鎮江香醋原產地域產品保護申請的審查,“鎮江香醋”成為地理標志保護產品[3],由此,任何鎮江地域范圍外的企業生產鎮江香醋均為違法行為。鎮江地域范圍內,不能使用鎮江香醋集體商標的企業,經批準可在其產品上使用“鎮江香醋”作為地理標志,獲得地理標志產品保護。然而,合理使用和侵權性使用的界限不清,導致侵犯集體商標專用權的行為時有發生,如將“鎮江香醋”標注在專用標志的外圍,或在法定的地理標志名稱中添加“工藝”、“風味”等,變成“鎮江工藝香醋”、“鎮江風味香醋”等,非鎮江地域的企業通過鎮江企業貼牌后標注鎮江香醋,不符合地理標志使用條件的企業在產品上描述性地使用鎮江香醋以表示產地等等。這些行為不僅造成了消費者對地理標志和集體商標的混淆,更使地理標志和集體商標面臨逐漸淡化或者通用化的風險。

  (三)假冒注冊商標屢禁不止

  一方面,由于市場競爭日益激烈,鎮江境內眾多小醋廠放棄鎮江香醋傳統釀造技藝,偷工減料,用更省時、省力、省錢的液態法制造工藝,或者改變制醋原料。更有甚者,直接用冰醋酸勾兌制作假冒鎮江香醋,以次充好,以低價沖擊鎮江香醋市場,使傳統的鎮江香醋生產技藝保護和市場份額占有面臨巨大威脅。另一方面,隨著鎮江香醋在國際市場聲譽的提高,國內外有些生產企業模仿鎮江香醋生產技藝,采取各種手段擠占鎮江香醋產品的市場份額,如國內有些食醋企業生產假冒偽劣的鎮江香醋后將其混裝在集裝箱內其他貨物中,以其他商品的名義報關并出口到海外銷售。[4]

  

  二、規律性:《條例》立法中關于知識產權保護的意見及論證

  針對上述香醋保護工作中存在問題以及法律制度層面存在的沖突,在立法征求意見過程中,一些部門或人員提出了多種意見。

  (一)若干種意見

  其一,統一管理說。有意見提出,為避免兩個部門分別操作的情況,建議指定專門機構或者部門統一審核確認現場審查的標準、程序及人員,統一組織開展現場審查,具體的專門機構或者部門建議由市政府成立相應的協調機構或者指定相應的部門管理,如市食安辦、食藥監局、經信委等,或者市醋業協會實施鎮江香醋的統一保護,從而解決二者沖突,便于開展工作、減輕企業負擔。

  其二,同時申請說。有意見提出,集體商標和地理標志保護應當聯動,執行統一標準,條例應當規定,本市行政區域內,符合相關技術標準的香醋生產企業必須同時申請使用鎮江香醋集體商標、專用標志,獲準使用后,方可使用鎮江香醋專屬名稱,并可以在產品標識上同時標注集體商標和專用標志。簡單地說,必須同時申請并使用兩個標識。

  其三,集體商標保護說。有意見提出,對于獲得地理標志使用資格的企業,條例中應當明確“鎮江香醋”不能作為其產品名稱使用,否則不利于保護鎮江香醋品牌,也違反了《商標法》的規定,并希望明確“不得將集體商標(即‘鎮江香醋’四個字)作為商品名稱標注在其產品包裝上”。正如鎮江一律師事務曾經向市醋業協會出具法律意見書中稱,在企業僅獲得“鎮江香醋”原產地域保護專用標志而沒有取得“鎮江香醋”集體商標使用權的情況下,那么該企業僅可以在產品標識上標注“鎮江香醋”原產地域保護專用標志,而不能將“鎮江香醋”這一字體脫離原產地域保護專用標志標注到標識的其他位置,否則將是對“鎮江香醋”這一集體商標的商標權人鎮江市醋業協會的侵權[5]

  其四,規范使用說(不得突出使用說)。有意見提出,要依法規范專用標志的使用。不要求參加以地理標志作為集體商標注冊的單位,也可以正當使用該地理標志。關鍵是如何規范“正當使用”。可以借鑒國家工商總局《關于“金華火腿”字樣正當使用問題的批復》,強調“不得突出”鎮江香醋的字樣。[6]

  (二)若干意見的比較分析

  對于第一種意見,根據有關規定,集體商標要以團體、協會或者其他組織名義注冊,專用標志保護申請,由當地縣級以上人民政府指定的地理標志產品保護申請機構或人民政府認定的協會和企業提出。據此,如明確指定同一部門負責統一受理和監管,結合我市的實際情況,該部門實則為市醋業協會。而醋業協會作為行業組織,人、財、物均難以保證監管工作到位,難以勝任此工作。同時,也涉及審核、監管權力的合法性,也易導致權力過于集中,引發新的問題。

  對于第二種意見,我們認為,該意見與上位法存在沖突。根據《商標法實施細則》第4條規定,不要求參加以該地理標志作為集體商標注冊的團體、協會或者其他組織的,也可以正當使用該地理標志,該團體、協會或者其他組織無權禁止。因此,對集體商標、專用標志的申請使用,根據市場主體意思自治原則,應當由使用人自主決定申請與否,不得強制。

  對于第三種意見,“不得將集體商標作為商品名稱標注在其產品包裝上”,我們認為,既缺乏正當性,也缺乏合法性,理由:一是保護在行權利,前文已述,在此不再贅述;二是標識的義務。《地理標志產品保護工作細則》明確,獲得專用標志使用資格的生產者,應在在標識顯著位置標明地理標志保護產品名稱。三是無權禁止。《商標法》第59條 注冊商標中含有的本商品的通用名稱、圖形、型號,或者直接表示商品的質量、主要原料、功能、用途、重量、數量及其他特點,或者含有的地名,注冊商標專用權人無權禁止他人正當使用。

  對于第四種意見,一方面,《商標法》第23條規定“申請商標注冊不得損害他人現有的在先權利”,另一方面,根據國家質監總局《地理標志產品保護工作細則》第23條規定,明確了標識的義務。因此,無論是集體商標還是地理標志,都應當得到保護。我們認為,在不改變現有管理體制機制的情況下,明確由市人民政府統籌推進建立集體商標和專用標志雙重保護機制,統一審核的標準和程序,以體現政府職能的權威性,切實解決實際問題。同時,根據“申請商標注冊不得損害他人現有的在先權利”及關于正當使用地理標志的規定,條例中可以明確“僅獲準使用地理標志產品專用標志的生產企業不得突出使用‘鎮江香醋’字樣,避免與‘鎮江香醋’集體商標混淆”。這既符合上位法的要求也能夠起到區分兩個標識的作用,經征求司法、執法部門的意見,均認為可操作。

  綜上分析:第一種、第二種意見可以解決執法標準統一和避免二種標識混淆的問題,但弊端也顯而易見,第三種意見明顯不符合法律法規等規定,不能采納。第四種意見不與上位法抵觸且可操作。因此,我們采用了第四種意見。

  

  三、不抵觸:《條例》中“不得突出使用”創新的理論依據及運用

  根據集體商標和專用標志保護的法律法規及規章,結合下文論述的有關法律精神,兩者使用非此即彼的思維模式當不可取。

  (一)利益平衡:集體商標和地理標志保護的價值取向

  利益平衡是知識產權法的理論基石,這與法律乃平衡藝術的說法一脈相承。在商標法領域,“保護商標專用權”是商標法的立法宗旨之一,但商標權人在追求私人利益的同時,難免會對不特定多數人的利益產生影響,因此,在充分保護商標權人利益的同時,權利限制也應成為商標立法保護制度的題中之義。

  筆者認為,應當嚴格適用標識合理使用原則,這里既包括集體商標的使用,也包括專用標志的使用。商標的合理使用是對商標專用權的限制,體現的是商標權人利益與公共利益乃至社會利益的平衡,行為人對他人商標的不當使用會對商標權人的利益造成損害,導致消費者混淆或造成商標淡化。基于商標合理使用原則,集體商標權利人無權禁止他人正當使用該集體商標所包含的地理標志或地名,但對地理標志的不當使用,又會極大損害集體商標的聲譽和商標權人的利益。因此,對于地理標志合理使用的認定,應從嚴把握,任何形式的合理使用,行為人不能惡意。當然,對集體商標的使用不可能不對商標權人帶來任何影響,只要將此影響控制在合理的限度內即可。

  (二)兩者保護的理論依據

  其一,制止混淆。集體商標、專用標志較之普通標識有其自身獨特屬性,但并不能改變其作為商標、專用標志的本質屬性,因此,保護集體商標、專用標志的理論依據仍然沿用有關標識保護的基本理論,即制止混淆。混淆是從消費者視角進行分析,打擊集體商標假冒行為,能使消費者在購物時不受誤認之苦,在保護消費者利益的同時,也達到了保護商標權人、專用標志使用權人利益的目的。區分商品或服務來源是商標的基本功能,避免他人在相同或類似的商品上使用與之相同或近似的標識從而造成混淆,不正當的奪取商標權人的利益,同時也保證消費者在購買商品或服務時不至于發生誤認。集體商標所標識的商品、服務往往擁有比一般商品、服務更加優良和穩定的質量,為了使其能夠更有效和可靠地指示商品或服務的來源,必須排除混淆。

  其二,防止淡化。反淡化為了避免集體商標、地理標志與商品之間的聯系遭到削弱,因而是從商標權、地理標志使用人的角度出發的。一般而言。只有達到相當知名度的商標才有被淡化的可能性,需要反淡化保護。集體商標、地理標志一般都具有較高的知名度和信用價值,其所代表的特定品質,能夠幫助使用者向他人展示身份、地位,其擁有的良好聲譽還可以發揮廣告宣傳的功能。因此,市場上借用知名的集體商標或者地理標志“搭便車”行為也屢見不鮮,這種行為不僅侵害了集體商標權人、地理標志使用者合法利益,更有可能沖淡集體商標、地理標志的個性,并對兩者聲譽造成負面影響。正如學者指出,商標遭遇淡化給商標權人帶來的損害與消費者混淆不同,不直接表現為顧客的流失和商品銷售量的減少,而直接表現在商標價值的減損上,往往在短期內難以量化。因此,對于商標淡化造成的嚴重后果,商標權人決不能等閑視之。[7]

  其三,正當使用。針對專用標志使用規范的問題,應當避免混淆。我們認為,為避免與集體商標混淆,使用專用標志保護必須滿足以下三個條件:首先,行為人必須出于善意,即行為人基于正當目的使用,沒有從事不正當競爭的意圖,也沒有攀附集體商標已有商譽的企圖,而行為人是否知道他人商標的存在并不是問題關鍵;其次,必須是非商標性使用,即沒有使用他人商標來指示自己商品或服務的出處;最后,未給商標權人的合法利益造成不合理損害,即對他人商標的使用不可能不對商標權人帶來任何影響,只要將此影響控制在合理限度內即可。

  (三)引入“不得突出使用”

  “鎮江香醋”其中的“香醋”是商品通用名稱,“鎮江”是地名,因此他人對“鎮江”、“香醋”有權依法正當使用。同時,“鎮江”并非一般地名,由于“鎮江香醋”為該地特產之緣故,該地名已具有地理標志的含義。“鎮江香醋”地理標志作為一種屬于特定區域的、公共的知識產權應受法律保護。“鎮江香醋”作為地理標志,具有標示產品來源于鎮江原產地域,并以此標示產品的特定質量、信譽或者其他特征的功能。根據《商標法實施條例》第49條[8]規定,符合該地理標志使用條件者對“鎮江香醋”字樣的使用,是基于該地理標志的上述功能,其使用具有自身的正當目的,不能推定有與市醋業協會產品混淆的惡意。同時,根據《商標法實施條例》第4條關于正當使用該地理標志的規定,條例對“鎮江香醋”字樣正當使用的方式也提出了要求,以在實際使用中使之與原告的注冊商標有所區別,這與《商標法》保護注冊商標專用權的原則也并無沖突。

  綜上,《鎮江香醋保護條例》第15條作出規定,“取得集體商標、地理標志產品專用標志使用權的生產者,應當......規范、完整地使用集體商標和專用標志。僅取得地理標志產品專用標志使用權的生產者不得突出使用“鎮江香醋”字樣,避免與“鎮江香醋”集體商標混淆。”至于如何界定“不得突出使用”的問題,我們認為,“不得突出使用”即要求:不得在產品標識的顯著位置上單獨以較大字體標注“鎮江香醋”;不得在產品標識上標注與集體商標“鎮江香醋”字樣大小、顏色相同或近似的文字從而容易導致混淆的,以及不得采取易使消費者誤認為“鎮江香醋”集體商標的其他方式。  

  

  注釋

  [1] 王超英、張輝著:《中華人民共和國商標法釋義》,中國工商出版社2013年版,第89頁。

  [2] “金華火腿”于1979年被金華地區的一家公司注冊為商標,浙江省食品公司于1983年繼受取得該商標權,2002年8月,國家質檢總局宣布對“金華火腿”實施原產地域產品保護,之后有55家企業經批準取得了使用“金華火腿”原產地域產品名稱的資格。某企業因在產品上標注“某某”商標和“金華火腿”原產地域標志被浙江省食品公司訴至法院,從而引發了我國首例地理標志和注冊商標的爭議,這場爭論最后以法院判決被告不侵權而塵埃落定。2007年,“金華市金華火腿”集體商標獲準注冊,至此20年的商標之爭戰火平息。——參見孫寧、田琳《從我國首例地理標志和注冊商標之爭談地理標志的保護》,載《沈陽航空工業學院學報》2008年12月第25卷第6期。

  [3] 當時是根據國家質監總局于1999年發布的《原產地域產品保護規定》提出申請,故稱原產地保護產品(或原產地標識)。2005年,國家質檢總局頒布《地理標志產品保護規定》,正式將“原產地標識”更名為“地理標志”。

  [4] 《鎮江香醋海外市場的假冒問題亟待解決》,載中華商標超市網http://news.gbicom.cn/wz/10782.html,最后訪問時間:2016年8月26日。

  [5] 《關于如何規范使用“鎮江香(陳)醋”集體商標和“鎮江香(陳)醋”原產地域保護標志的法律意見書》,載http://www.lawtime.cn/article/lll597869602963oo10447,最后訪問時間:2016年8月13日。

  [6] 參閱《國家工商行政管理總局商標局關于“金華火腿”字樣正當使用問題的批復》(商標案字[2004]第64號):使用在商標注冊用商品和服務國際分類第29類火腿商品上的“金華火腿”商標,是浙江省食品有限公司的注冊商標,注冊號為第130131號,其專用權受法律保護。我局認為,“金華特產火腿”、“XX(商標)金華火腿”和“金華XX(商標)火腿”屬于《商標法實施條例》第四十九條所述的正當使用方式。同時,在實際使用中,上述正當使用方式應當文字排列方向一致,字體、大小、顏色也應相同,不得突出“金華火腿”字樣。

  [7] 參見劉明江:《商標權效力及其限制研究》,知識產權出版社,2010年6月第一版第35-39頁。

  [8] 《商標法實施條例》第四十九條規定,注冊商標中含有的本商品的通用名稱、圖形、型號,或者直接表示商品的質量、主要原料、功能、用途、重量、數量及其他特點,或者含有地名,注冊商標專用權人無權禁止他人正當使用。

  

 

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